Die unpolitischen Begründungen des Bundesverfassungsgerichts

Im Jahre 2011 kam es über die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu einer Kontroverse zwischen dem damaligen Bundestagspräsidenten Nor­bert Lammert und dem damaligen Gerichtspräsidenten Andreas Voßkuhle, die bis heute nachhallt. Unmittelbarer Anlass war das Urteil zur Fünf-Prozent-Hürde bei der Europawahl, die das Gericht wegen eines Verstoßes gegen die Wahlrechtsgleichheit für verfassungswidrig erklärt hatte. Im politischen Berlin stieß diese Entscheidung auf erhebliches Unverständnis, die Lammert in die Formulierung kleidete, er vermisse die „Balance zwischen juristischen und politischen Abwägungen“; gemeint war: die gebotene Zurückhaltung in solchen umstrittenen Fragen. Voßkuhle wies diesen Vorwurf zurück und betonte demgegenüber auch in der Folgezeit, als der Gegenwind noch weiter zunahm, immer wieder und bei den verschiedensten Anlässen, das Gericht wende nur Recht und Gesetz an; es treffe seine Entscheidung ausschließlich nach juristischen, nicht nach politischen Maßstäben.

Als Strategie gerichtlicher Kommunikation nach außen war und ist das gut verständlich. Ein Problem entsteht, wenn man es auch im Gericht selbst zu glauben beginnt und sich davon so gefangen nehmen lässt, dass das Gespür für die politische Relevanz des eigenen Entscheidens verloren geht. Ein anschauliches Beispiel dafür, was in diesem Fall herauskommen kann, liefert der Beschluss des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 23. September 2025 über die Regelungen zur Triage.

Diese waren 2022 inmitten der Covid-Pandemie in das Infektionsschutzgesetz eingefügt worden, nachdem das Bundesverfassungsgericht in einem voraufgegangenen Urteil von Ende 2021 ausdrücklich eine gesetzliche Grundlage für den Fall des Eintritts der entsprechenden Situation gefordert hatte. Auf die dagegen von einigen Ärzten mit Unterstützung ihrer Standesorganisationen erhobene Verfassungsbeschwerde erklärte das Bundesverfassungsgericht die Neuregelung nun für mit dem Grundgesetz unvereinbar und nichtig: Dem Bund fehle für ein solche Regelung die Gesetzgebungskompetenz.

Dies ist sicher keine der Entscheidungen, die über den konkreten Fall hinaus von Bedeutung ist. Aber sie steht stellvertretend für einen Argumentations- und Begründungsstil, der die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in den letzten Jahren immer stärker prägt und hier nun wie in seiner Vollendung begegnet. Die Grundlagen dieses Stils liegen im neunzehnten Jahrhundert, seine wesentlichen Elemente sind: hohe Technizität der Argumentation, Konzentration auf dogmatische Konstruktions- und Begriffsarbeit sowie logische Ableitung der sich daraus ergebenden Folgerungen; dies alles verbunden mit der vollständigen Ausblendung der Folgen der eigenen Entscheidungen und der politischen Dimension insgesamt.

Im Vorwort der zweiten Auflage zu seinem fünfbändigen „Staatsrecht des Deutschen Reiches“ von 1877 hat Paul Laband diesem Stil den klassischen Ausdruck verliehen, dort lässt sich dies alles bis heute nachlesen: die juristische Arbeit als „rein logische Denktätigkeit“, für ihre Lösung „gibt es kein anderes Mittel als die Logik“, „alle historischen, philosophischen oder politischen Betrachtungen“ sind dafür „ohne Belang“.

Im Fall des nun ergangenen Triage-Beschlusses zeigen sich die Grundelemente dieses Stils bereits in der Akribie, die der Senat auf die Analyse des Wortlauts der Kompetenzbestimmung verwendet, auf die sich der Bund bei Erlass des Gesetzes berufen hatte. Diese betrifft „Maßnahmen gegen gemeingefährliche oder übertragbare Krankheiten bei Menschen und Tieren“ und wird nun Wort für Wort durchdekliniert: Zwar sei der Begriff der „Maßnahme“ noch „im Ausgangspunkt offen“, er werde aber durch die weiteren Formulierungen „gegen“ und „bei“ eingeschränkt. „Gegen“ bedeutet in dieser einschränkenden Funktion etwas anderes als bloß „mit Bezug zu“, „bei“ etwas anderes als „von“ und soll sich deshalb nicht auf die Frage der Behandlung einzelner Infizierter beziehen, sondern auf die Eindämmung der Krankheit insgesamt. Bei der Triage gehe es aber nicht um diese, sondern um ein „reines Pandemiefolgenrecht“, das vom Kompetenztitel nicht umfasst sei. Zusammen mit einigen weiteren Argumenten aus Systematik und Gesetzgebungshistorie kommt so am Ende eine alleinige Zuständigkeit der Länder heraus.

Rein juristisch ist dagegen nichts einzuwenden: Das kann man so machen. Dass man es auch anders hätte machen können, hat der Regensburger Staatsrechtler Thorsten Kingreen unmittelbar nach Veröffentlichung des Beschlusses auf dem Verfassungsblog vorgeführt und hätte sich im Übrigen aus der sprachtheoretischen Erkenntnis lernen lassen, dass der Wortlaut eines Satzes in den allermeisten Fällen durch Interpretation sowohl eng- als auch weitgeführt werden kann, ohne dass eine Metaregel dafür bereitstünde, wann das eine und wann das andere erfolgen soll.

Hätte es also im vorliegenden Fall Gründe gegeben, es anders zu machen?  Die Suche danach könnte mit der allgemeinen Frage beginnen, ob an der nun für problemträchtig erachteten Stelle überhaupt ein Problem lag, das einer gerichtlichen Lösung bedurft hätte. Zuvor war es als ein solches niemandem aufgefallen. Das Bundesverfassungsgericht selbst hatte in seiner ersten Entscheidung zur Triage-Problematik Ende 2021 zwar eine gesetzliche Regelung zum Umgang mit entsprechenden Situationen gefordert, aber mit keinem Wort auch nur angedeutet, dass hier eines liegen könnte.

Auch im daraufhin in Gang gesetzten Gesetzgebungsverfahren hatte die Frage keine Rolle gespielt, keiner der angehörten Sachverständigen hat sie angesprochen, kein Bundesland hat sich beschwert und die Zuständigkeit für sich reklamiert. Die Kläger im jetzigen Verfassungsbeschwerdeverfahren, mehrere von ihren Standesorganisationen unterstützte Ärzte, hatten demgegenüber die fehlende Kompetenz des Bundes zwar gerügt, aber wohl eher nur der Vollständigkeit halber; gestört haben sie sich am Inhalt des Gesetzes.

Ihnen gibt die Entscheidung also Steine statt Brot. Das wirft die weitere Frage auf, ob sich ihr sonst etwas Positives abgewinnen lässt. Sie wäre zunächst von den praktischen Folgen her zu beantworten, die sich aus ihr ergeben. Diese liegen darin, dass der Ball nun im Feld der Länder liegt und diese sehen müssen, was sie daraus machen. Gibt es also einen vernünftigen oder sonstwie einleuchtenden Grund, mit der Aufgabe einer Triage-Gesetzgebung statt des Bundes nun die Länder zu betrauen? Dafür wären zunächst die verschiedenen Szenarien durchzumustern, die sich dadurch ergeben.

Eine keineswegs nur theoretische Möglichkeit besteht darin, dass einzelne Länder überhaupt keine Regelung treffen: Man hat sowieso viel zu tun, in Koalitionen muss man sich mühsam einigen, die nächste Pandemie ist weit weg. Tatsächlich liegen häufig irgendwo in der Bundesrepublik noch unerledigte Hausaufgaben aus Karlsruhe auf dem Tisch, ohne dass die Öffentlichkeit davon groß Notiz nähme; die bekannteste betrifft die angemahnte Neuregelung des assistierten Suizids, die auch nun schon mehr als fünf Jahre auf sich warten lässt und weit dringlicher ist als eine Triageregelung, von der man hoffentlich nie Gebrauch machen muss.

Nehmen die Länder dagegen den Ball allesamt auf, kann dies rein theoretisch auf zweierlei Weise geschehen. Zunächst könnten sie sich untereinander auf eine Lösung verständigen und treffen dann alle mehr oder weniger dieselbe Regelung. Das würfe allerdings die Folgefrage auf, warum man die Entscheidungszuständigkeit dann nicht gleich beim Bund belassen hat; an sich ist es ja gerade der Sinn föderaler Zuständigkeitszuweisungen, dass jedes Land eine eigenständige, auf seine Verhältnisse zugeschnittene politische Entscheidung trifft. Tun die Länder dies, zweite Möglichkeit, gälten eben von Land zu Land unterschiedliche Regelungen.

Betreffen könnte dies vor allem die Zulässigkeit der Post-Triage, also des Abbruchs einer bereits eingeleiteten Behandlung zugunsten eines später eingelieferten Patienten; gerade darüber ist im Gesetzgebungsverfahren lange gestritten worden. Verhandelt wird in Fragen wie dieser allerdings nicht weniger als das moralische Selbstbild der Gesellschaft, von dem man fragen mag, ob es in Hessen anders wäre als in Rheinland-Pfalz. Und im praktischen Anwendungsfall bedeutete es in letzter Konsequenz, dass das Überleben eines Menschen, also die Entscheidung darüber, wer im Fall einer Triagesituation behandelt wird und wer nicht, davon abhinge, ob man in Mainz oder in Wiesbaden ins Krankenhaus eingeliefert worden ist. Wie will man dies jemandem verständlich machen?

Insgesamt, so lässt sich bis hierher sagen, bekommen die Länder eine Regelungsaufgabe zugeschanzt, bei deren Lösung sie sich nur verheben können, zumal sie ohnehin damit rechnen müssen, dass jede Lösung, die sie wählen, von irgendjemandem erneut vor das Bundesverfassungsgericht getragen wird. Gibt es dann wenigstens sonst irgendwelche Gewinner? Das politische System insgesamt und hier vor allem die parlamentarische Demokratie ist es jedenfalls nicht. Im Gegenteil stehen gerade die Institutionen, die dieses System eigentlich tragen, ein weiteres Mal düpiert da, weil sie offenbar nicht einmal die Frage klären können, die jeder Beamte, der ein neues Verfahren auf den Tisch bekommt, sich als allererstes stellt: Bin ich überhaupt zuständig? Man hat zwar ausweislich der Gesetzesbegründung in die Verfassung hineingesehen, aber offenbar nicht gründlich genug. Das ist nicht schön und wirft kein gutes Licht auf die handwerklichen Fähigkeiten einer Institution, der die Bürger in unruhigen Zeiten wie diesen ohnehin immer weniger zutrauen.

Mit keinem Wort hat es aber zu erkennen gegeben, dass jedenfalls der Bund dafür gar nicht zuständig ist; stattdessen sprach es immer nur allgemein von „dem“ Gesetzgeber, ohne dass man darauf gekommen wäre, dass damit 16 verschiedene gemeint gewesen wären. Wenn man ganz böse sein wollte, könnte man auch sagen, das Gericht habe „den Gesetzgeber“ ins offene Messer laufen lassen. Der Vorwurf, der sich gegen einen politischen Betrieb richtet, dem die Bürger sowieso immer weniger zutrauen, fällt so bei Lichte besehen auf das Gericht zurück und ist in ersten Kommentaren auch genau so erhoben worden.

Fasst man dies zusammen, gibt es, sieht man einmal von subkutanen Bedeutungsunterschieden zwischen „ge­gen“, „bei“ und „von“ ab, keinen einzigen Gesichtspunkt, der sich zugunsten dieser Entscheidung in Feld führen ließe. Wie ist dann zu erklären, dass es trotzdem zu ihr gekommen ist? Eine erste Erklärung, mit der professionelle Kaffeesatzleser solcher Entscheidungen regelmäßig zur Hand sind, könnte lauten: Der Senat konnte sich über die Verfassungsmäßigkeit des Inhalts des Gesetzes, also über die Berechtigung der dagegen von den klagenden Ärzten erhobenen Einwände, nicht verständigen und hat deshalb den bequemeren Weg gesucht, dieses schon an der Kompetenzfrage scheitern zu lassen.

Das wäre immerhin eine strategische Überlegung, die über die bloß juristische Begriffsarbeit hinausginge und auch erklären würde, warum sich im Beschluss kein einziges Wort dazu findet, ob das Gesetz auch hinsichtlich seines Inhalts möglicherweise ein Problem aufwarf. Es wäre aber auch ausgesprochen kurzsichtig, weil jede von den Landesgesetzgebern nun getroffene Regelung über kurz oder lang erneut beim Bundesverfassungsgericht aufschlagen wird; das Problem ist also nur vertagt, aber natürlich nicht vom Tisch.

Die wahrscheinlichste Erklärung dürfte deshalb sein: Man hat darüber gar nicht nachgedacht, weil man alles diesbezügliche Nachdenken von vornherein für illegitim hielt. Das nimmt die aktuelle Außendarstellung des Gerichts beim Wort und würde sich auch in die Aussage einer ehemaligen Verfassungsrichterin fügen, die vor einigen Jahren auf einer Vortragsveranstaltung einmal sagte, in den Beratungen ihres Senats werde nur rein dogmatisch argumentiert; mit anderen Gesichtspunkten dürfe man dort gar nicht kommen.

Gerade bei der Auslegung von Kompetenzbestimmungen hat das Gericht es aber auch explizit zum methodischen Programm erhoben, die Frage nach dem sachlichen Sinn und der Vernunft einer Regelung, hier also die Frage, was aus Gesichtspunkten einer sachgerechten Aufgabenverteilung eigentlich da­für spricht, bestimmte Kompetenzen beim Bund und andere bei den Ländern anzusiedeln, vollständig auszublenden: Für „Zweckmäßigkeitserwägungen“ sei hier ebenso wenig Raum „wie für am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit oder dem Subsidiaritätsprinzip orientierte Abwägungen“, hieß es dazu in einer früheren Entscheidung.

Auch das ist, wenngleich so nur für einen bestimmten Teilkomplex der Verfassung formuliert, der Standpunkt des staatsrechtlichen Positivismus des neunzehnten Jahrhunderts. Nun ließe sich darüber hinwegsehen, wenn es bloß um diese einzelne komplett misslungene Entscheidung ginge. Aber der Begrün­dungsstil, der in ihr zum Ausdruck kommt, prägt die Rechtsprechung des Gerichts mittlerweile ziemlich flächendeckend und macht sich eben auch dort bemerkbar, wo die politischen Folgen weit gravierender sind.

Das markanteste Beispiel aus jüngster Zeit ist das vor zwei Jahren ergangene Urteil des Zweiten Senats zur Schuldenbremse, das diese in all ihren Bestandteilen immer auf die jeweils rigideste Weise interpretierte, ohne dass man sich um die politischen Auswirkungen groß geschert hätte. Diese lassen sich aus der Rückschau immerhin einigermaßen besichtigen: Eine Regierung ist über diesem Urteil zerbrochen, das Land durchlitt eine quälend lange Phase politscher Lähmung, eine neue Regierung konnte zuletzt nur deshalb so schnell zusammenfinden, weil man gerade so eben im alten Bundestag noch eine verfassungsändernde Mehrheit zustande bekam, um die Schuldenbremse den Bedürfnissen der Zeit entsprechend zu reformieren und so die unmittelbaren Wirkungen des Urteils zu beseitigen.

Im Gericht sollen, wie man gerüchteweise hört, einige über diese Folgen dann doch nachträglich erschrocken gewesen sein. Dass man es mit einem Sachverhalt von höchster politischer Bedeutung zu tun hatte, hätte sich freilich erkennen lassen. Vorherigen Richtergenerationen waren Gesichtspunkte der Folgenberücksichtigung denn auch unmittelbar gegenwärtig; in den Siebziger- und Achtzigerjahren ist über Methodenfragen dieser Art intensiv diskutiert worden.

Und gerade Entscheidungen von Verfassungsgerichten müssen noch anderen als nur den Legitimitätsmaßstäben einer juristischen Dogmatik genügen, um als richtige – oder besser: gute – Entscheidungen durchgehen zu können: Akzeptabilität, integrierende Wirkung und Sachgerechtigkeit etwa; allesamt Gesichtspunkte, die sich durchaus in ein methodisches Programm einbauen ließen und im Lehrbuch des früheren Verfassungsrichters Konrad Hesse, letztmals in 20. Auflage 1999 erschienen, noch ganz unbefangen so oder ähnlich auch aufgeführt werden. Aber irgendwann ist das Nachdenken darüber aus der Mode gekommen.

Dass das durchaus auch auf Teile der neueren Rechtswissenschaft zutrifft, macht die Sache nicht besser. Von Lichtenberg stammt der Satz: Wer nur etwas von der Chemie versteht, versteht auch die nicht recht. Im Bundesverfassungsgericht sollte man ihn sich bei Gelegenheit vor Augen führen.

Uwe Volkmann lehrt Öffentliches Recht und Rechtsphilosophie an der Johann-Wolfgang-Goethe-Universität Frankfurt und ist derzeit Fellow am Wissenschaftskolleg zu Berlin.